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“心里打鼓”不如积极行动

疫情之下,企业触发印度法中不可抗力还需分析个案情况

来源:中国贸易报 作者:本报记者 陈璐 2020-02-14 09:33:02

捷豹棋牌_[开户赠金]新冠肺炎疫情将诸多企业推到风口浪尖,尤其是外贸企业。此次疫情是否属于不可抗力成为热点话题,目前,国内主流观点认为此次疫情属于不可抗力,但是作为商业合同,尤其是国际商业合同的通用条款,当涉及到中印之间的跨国履约时,到底会不会触发呢?为此,《中国贸易报》记者专访了上海兰迪律师事务所律师胡瑞瑞。

《中国贸易报》:2月10日,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在回答记者提问时明确指出,当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。对此,印度法律是如何认定不可抗力的?是否有相关案例?

胡瑞瑞:此次主要突发在中国的疫情,在印度原则上不被认为构成“不可抗力”(Force Majeure)。印度系属典型的普通法系国家,相较于其他法律术语,其成文法典中并无不可抗力的明确定义。目前,多数情况下,通过案例确认不可抗力是受Indian Contract Act, 1872,Section 56 条款关于合同履行不能的情况(Agreement to do impossible act)调控的,通常产生的效果是使合同归于无效(void),同时可以豁免当事方无法履约的赔偿责任。

捷豹棋牌_[开户赠金]相关的案例可以参考2016年印度最高法院结案的Energy Watchdog v. Central Electricity Regulatory Commission and Anr(Civil Appeal Nos.5399-5400 of 2016)一案,和该案中法院援引的M/s Alopi Parshad & Sons Ltd. v. Union of India, [1960 (2) SCR 793]案件, Satyabrata Ghose v. Mugneeram Bangur & Co. [1954 AIR 44]案件和Tsakiroglou & Co. Ltd. v. Noblee Thorl [GmbH, 1961 (2) All ER 179]案件。

《中国贸易报》:此次疫情会不会触发印度法中不可抗力条款?是否有相关的案例?

胡瑞瑞:不可抗力条款在印度会不会触发,通常要看事件本身。依据印度1872年公司法的规定,是不是会导致合同履行不能,或者合同履行受挫(frustration of contract)。因为在英美法系国家,特别是在印度等国家,不可抗力没有明确的法律条文去定义。不过在很多商业贸易合同条款中,会约定有不可抗力条款来“补充”明示。

一般性不可抗力条款解释如下:

1.一般会对不可抗力下一般定义,如超出合理的预期和控制(beyond the reasonable control of the Contractor);

2.列举部分典型不可抗力情形:自然原因,如地震、台风、海啸等;人为原因,如战争、罢工、征收征用等政府强制行为等;

3.也会附上条件,如合同方都尽合理努力后仍无法避免不良后果(which is unavoidable notwithstanding the reasonable care of the party affected)。

捷豹棋牌_[开户赠金]比如,若地震虽然属于不可抗力情形,但如果地震不会导致无法及时交付货物,那就不会触发不可抗力条款的生效。所以认定触发不可抗力关键不是看字面上是否发生了不可抗力情形,而应该着重看是否真正导致合同履行受挫。

捷豹棋牌_[开户赠金]此外,在2016年Energy Watchdog v. Central Electricity Regulatory Commission and Anr 一案中,印度最高法院强调即便是相关情形“字面上”属于不可抗力,也并不意味着实际就必然发生不可抗力的实际效果——履约不能,一切要看是不是真的毫无办法继续履约。在此次案件中,该案中一方当事人从印度尼西亚进口煤炭用于发电,由于印度尼西亚改变了国内煤炭分配政策,并修改了法规,大幅提高了煤炭出口价格,电力成本也水涨船高,因此,当事人想要退出已经中标的合同,申请“不可抗力”保护。但被印度法院驳回,原因是双方约定的不可抗力条款,已明确排除了工厂、机械、设备、材料、备件、燃料或消耗品成本的任何增加,而且资源价格上涨不会使合同本身无法履行。

《中国贸易报》:中企在证明不可抗力时,有哪些注意事项?有哪些建议?

胡瑞瑞:首先就本次疫情来看,可以综合考虑排查企业有无以下特殊情形:

1.如普通岗位关键员工、外派印度技术人员、财务人员、高级管理人员等中方人员因受疫情影响(隔离、无法出境/入境)无法继续工作。

捷豹棋牌_[开户赠金]2.供货地主要为中国,上下游物流(进出口货源/加工地)因在中国被阻断供应。

3.政策影响——如印度签证被无效(冻结)。捷豹棋牌_[开户赠金]2020年2月3日印度驻沪总领事馆就在官方公众号发布“赴印须知”,所有电子签无效。近日更是拒绝中国人或者近期在中国有旅行记录者入境。

4.合同特殊约定,如有相关阻碍合同履行的情形出现只需提前14天通知合同另一方中止/终止合同,则默认生效等其他情况。

5.属于中国贸促会“出具不可抗力证明”的服务对象。

其次,要注意及时履行通知义务、止损义务和积极与相对方沟通的义务(举证责任)。因为疫情会不会导致不可抗力被触发,要切实考察是否已经按照合同约定做了适当的挽救努力,仍无法使合同继续履行。比如,中国籍高级工程师因受疫情影响被印度“拒绝”入境。那么为了继续履行合同,是否已经从本地招聘同等水平的工程师或者合理调派其他境外高级工程师入境协助,以及举证其他境外项目是否也因为此次疫情导致无法继续等。

《中国贸易报》:荷兰皇家壳牌有限公司(Royal Dutch Shell Plc)和道达尔公司(Total SA)拒绝接受中国一家液化天然气买家的不可抗力通知。在新型冠状病毒疫情爆发之际,这是首家国际级能源供应商公开反对买家试图退出合约。对此,您认为针对中企对印企主张不可抗力有哪些困难?怎样才能使企业最大限度减少损失?

胡瑞瑞::该买家虽是首家,但应该不会是最后一家。就当前的情况来看,中国买家虽然被拒绝了,但是有一个做法值得肯定,即向合同另一方及时发出不可抗力通知。当前的疫情对不少中资企业来说确实是一个不小的挑战。

首先,我们建议中企如能科学的预测此次疫情会对相关合同的履行有不利影响时,特别是可能落入合同中的不可抗力条款的情形时,要及时履行“通知义务”,与对方取得有效沟通。即便不能触发不可抗力,如被拒绝,也可及时调整方案和方向,启动应急措施。

其次,即使疫情在印度暂时无法被推理/解释为不可抗力情形,或者合同本无不可抗力条款的约定时,与其“心里打鼓”,不如积极行动,调动各方因素去避免损失。同时,与合同相对方取得积极有效的沟通,争取到暂时中止履约,或者合理的补偿/赔偿责任,也不失为一个“双赢”之举。

《中国贸易报》:就目前了解的情况,中印企业之间还有那些障碍需要克服?有那些建议?

胡瑞瑞:虽然日前(2月3日起)印度已经对中国采取无效电子签证和航班停飞等旅行/入境限制,且禁止出口N95口罩等特殊防疫物资。但是中印企业之间,有不少企业已经积极采取措施去应对。比如咨询企业法律顾问,针对疫情进行专业咨询。同时也积极与对方取得友好沟通,共同应对此次疫情的影响等。

在此,我也提醒企业注意:

首先,审视规范合同的重要性,比如不可抗力条款的审慎约定;

其次,同时在力所能及的范围内,为重大项目准备应急预案;

再其次,在遇到突发事件时,秉持契约精神理性应对,必要时及时咨询专业的法律顾问厘清法律风险。

最后,提醒中企乃至常驻/出差在印度的相关方,多多关注出行限制,合理制定出行计划,注意防疫和人身安全。


责任编辑:葛岩

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